בית יוסף אבן העזר סימן מב אות ה ד"ה המקדש בפסולי המקדש בפסולי עדות דאורייתא אינם קידושין. בפרק זה בורר (סנהדרין כו:) אמר רב נחמן חשוד על העריות כשר לעדות אמר רב ששת עני מרי מ' בכתפיה וכשר אמר רבא ומודה רב נחמן לענין עדות אשה שהוא פסול בין לאפוקא בין לעיולא כך היא גירסת הרי"ף (ה:) והרא"ש (סי' יג) וכך הם דברי הרמב"ם בפרק ד' (מאישות ה"ו) ודלא כספרים דידן פרק זה בורר והיא גירסת העיטור (אות קוף קבלת העדות נז ע"ד) דגרסי לא אמרן אלא לאפוקא אבל לעיולא לית לן בה. ופירש ר"ת שבא על הערוה וכן משמע מדברי רש"י (שם ד"ה ארבעין בכתפיה) ומדברי הרי"ף (ה:) אבל התוספות והרא"ש (סי' יג) פירשו דהיינו חשוד בעלמא בלא עדים: וכתב הרמב"ם אבל בפסולי עדות דרבנן וכו'. עד סוף הסימן בפרק ד' (שם) אלא שבמקום מה שכתוב בספרי רבינו כופין אותו ליתן גט כתוב שם כופין אותה ליקח גט. וסיים שם עוד וכן כל דין קידושי ספק ואם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק. וכתב הרב המגיד דין הפסולי עדות מן התורה פשוט ומבואר בפרק זה בורר שהפסולים אינם כשרים לעדות אשה לא לעיולא ולא לאפוקא ודין הפסולי עדות מדבריהם מבואר בדברי קצת גאונים שדנין בהם להחמיר והרי דינן כקידושי ספק כמו שכתב רבינו ודע שבפסולי עדות יש מחלוקת בין המפרשים ז"ל אי אלו הן מדברי תורה ואי אלו מדברי סופרים שקצת מן הגאונים סוברים שכל אותן שהן נלמדים מן המדרש כקרובי האם הם מדברי סופרים וכן כתב רבינו בפרק י"ג מהלכות עדות (ה"א) והוא גם כן מהשורש השני שהניח בספר המצות וכבר חלקו עליהם ז"ל ואמרו שכל הבאים מן המדרש הם מן התורה בין קרובי האם בין קרובי האב וזה דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל עד כאן: ובתשובות להרמב"ן (במיוחסות) סימן קי"א וסימן קכ"ה האריך בזה: ועיין בתשובה לה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח (תשב"ץ סי' קנא) שכתבתי בסוף סימן זה: והעיטור (אות קוף קבלת העדות נט ע"א) כתב שיש אומרים דכל הני דפסולין מדרבנן אם קידש בפניהם אפילו שניהם מודים לא תפסי קידושין כלל ואינה צריכה ממנו גט ורב אחא כתב דצריך גט ומסתברא דהדרי וקדשי קידושי תורה ואי לא בעו יהבי גט מספק ואפילו הכחישה האשה את העדים צריכה גט מספק וכן דעת רבינו האיי עד כאן לשונו והביאו המרדכי בפרק ג' דקידושין (סי' תקלב) ודברי הרמב"ם (שם) כדברי רבינו האיי ז"ל. ובתשובה להרמב"ן (במיוחסות) סימן קכ"ה הביא סברות אלו בארוכה. ועיין בתשובת הריב"ש סימן י"ד: כתב מהרי"ק בשורש פ"ה מעשה היה בפני רש"י באנוס שקידש בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה ואמרו שקידושיו קידושין להצריכה גט דאף על פי שחטא ישראל הוא (סנהדרין מד.) ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוה ליה צדיקי עכ"ל. ותשובה זו היא בארחות חיים (ח"ב הלכות קדושין יג) ודברים תמוהים הם. והריב"ש כתב בדין האנוסים בסימן ד' וי"א וי"ב: אם קידשה בפני רבים ונמצא בהם קרוב או פסול יתבאר בדברי רבינו בטור חושן משפט סימן ל"ו: כתב הרב המגיד בפרק הנזכר דין קידושי ספק כתבו כאן רבינו ועוד יש להוסיף שאם עמד אחד וקידשה הרי היא מקודשת לשני מספק וצריכה גט משניהם או מגרש ראשון ונושא שני אבל לגרש שני ולכנוס ראשון לא שמא יאמרו החזיר גרושתו מן האירוסין אחר שנתארסה לאחר דומה לדין המבואר בפרק ט' (הכ"ו) יצא עליה [קול] שנתקדשה לפלוני עכ"ל: מצאתי כתוב שאחד קידש בפסולי עדות והתירה רבי חיים הארוך וחלקו עליו חכמי טוליטולא וגזרו עליו נידוי שיחזור בו מפני שמה שהעידו על אותן עדים שעברו על שבועתם אם היתה שבועת ביטוי בענין שכשנשבעו לא יצתה שבועה מפיהם לשקר לדעת הרי"ף (שבועות כח:) והרמב"ן (שם מו: ד"ה אבל) והרמ"ה כשרים הם ואפילו לרבינו תם (שם תוד"ה אבל) שפוסל גם בזו מודה הכא שצריכה גט שאינו פסול מן התורה אלא מי שעבר עבירה דשייך בה מלקות ואף על פי שלא התרו בו אבל שבועת ביטוי שנשבע לפרוע ולא פרע לא שייך בה מלקות דהתראת ספק היא שיכול לומר עדיין יש לי שהות לקיים שבועתי וכן כתב הרב רבי משה בר מיימון זכרונו לברכה (הלכות עדות פ"י ה"ב) וספר מצות גדול (לאוין ריד סו.) איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייב עליה מלקות זהו פסול לעדות מן התורה וכו'. וגם על חילול שבת אם עבר על מוקצה או אפילו על הוצאה בזמן הזה אין פיסולן אלא מדבריהם וצריך הכרזה (סנהדרין כו:) וכאן לא הכריזו עליו ומספק אין לנו לפסלו כי שמא לא חילל שבת אלא בשל דבריהם ואפילו הכריזו עליהם המקדש בפסולי עדות של דבריהם מקודשת. ועוד אפילו היו פסולי עדות דאורייתא אם לא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטלה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד שכיון שיצא קול שנתקבלו עדויות פיסולם שלא בפניהם היה צריך לחקור אחר הדבר. כתב הרשב"א בתשובה שנינו בפרק האומר (קידושין סה.) האומר לאשה קידשתיך בפני פלוני ופלוני והיא אומרת לא קידשתני היא מותרת בקרוביו ואף על גב דמשוה לה חתיכה דאיסורא בקרוביו אין חוששין לו כלל לפי שהיא בחזקת היתר להם ואפילו הוציא קול בעיר שהיא מקודשת לו אין חוששין לקול זה וכדאיתא בס"פ המגרש (גיטין פט.) ואף ע"פ שאומר שיש לו עדים חתומים בשטר שהוא קידשה בפניהם אין חוששין ומתירין אותה מיד להנשא כההיא דהאומר לאשה (קדשתני) [קידשתיך] שמתירין אותה מיד ואין חוששין לזה שאומר שיש לו עדים אלא שהלכו למדינת הים ואמרינן בפרק שני דכתובות (כג.) והא איכא עדים במדינת הים כלומר עידי טומאה ואמרו עדים בצד אסתן ותיאסר ואפילו יוציא זה שטר חתום בעדים ונתקיים השטר ע"פ שנים עדים דעלמא מחזיקין אותו במזוייף כיון שבאו אותם שנים ואמרו שלהם אמר לזייף אותו וכדגרסינן בפרק אלו נערות (כתובות לו:) האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה וכו' כיון דמהדר אזיופי זיופי זייף וכתב ואף על גב דהתם לא אמרינן אלא דלא מגבינן ביה דמשמע הא מיקרע לא קרעינן ודכוותיה הכא לא שריא לכתחלה לא היא דהכא בחזקת היתר לעלמא היא ואם אתה אוסרה לעלמא הרי אתה מוציאה מחזקתה ע"י שטר זה דריע וכאילו נגבה בו ותוציא ממון מחזקת בעליו ועוד דכיון שנתיר אותה עכשיו קודם שיוציא השטר ונישאת בבירור אומרים לא תצא וכל שאין מוציאין אותה לאחר שנישאת אפילו לא נישאת לא תצא מהיתרה הראשון וכדאמרינן בפ"ב דכתובות (כג.) ופרק האשה רבה (יבמות פח:) ועוד דכל שלא באו עידי השטר ממש נאמנת היא לומר שטר מזוייף הוא מגו דאי בעיא אמרה גירשתני ומותרת לינשא על פיה כאומרת לבעלה גירשתני וכדמשמע בשילהי נדרים (צא.) ובפרק התקבל (גיטין סד:) ואע"ג דמגו במקום עדים לא אמרינן אי אתו עדים גופייהו דחתימי בשטר אבל הכא ליכא עדים דאימור מזוייף הוא ולענין גדלותו שאמר שחזר אחריו לזייף השטר מסתברא שהאב נאמן וכאותה ששנינו בפרק האומר (קידושין סג:) בני זה בן י"ג שנה ויום אחד נאמן לנדרים ולערכין וכו' אבל לא למכות ולא לעונשין ועדות זו לא למכות ולא לעונשין היא עכ"ל. כתב הריב"ש בסימן קכ"ג על אשה שנאמר עליה שנתקדשה והוציאו קול עליה שיש עדים בדבר אלא שיצאו מהעיר לא הרחיקו יותר ממהלך שני ימים ועתידים הם לחזור והיא מכחשת ואומרת שלא נתקדשה והמקדש אומר יבואו עדים ויעידו נראה שקול זה לא הוחזק בבית דין בשום אחד מהדרכים שנאמרו בו אלא שהאיש ההוא אמר על האשה ההיא שהוא קידשה בפני עדים שהלכו להם והוא המוציא הקול והיא מכחשת אותו ולכן אין ממש בדבריו ואין מעכבין אותה מלינשא והיא תחוש לעצמה וכ"כ הר"ש בר צמח בתשובה (תשב"ץ ח"א סי' קלב) דלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים בין מקום קרוב למקום רחוק והיינו ממש ההיא דפ"ק דקידושין (יב:) והא איכא סהדי ואמרינן השתא מיהא ליתנהו קמן ואפילו אביי ורבא דחיישי דוקא התם שאינו עדות בקידושין אלא אי שוה פרוטה מיהו למעשה הכל תלוי ומסור לדיינים יריאי שמים אם רואין שיש ממש בטענותיו ובין כך ובין כך יכולי ב"ד להחרים כל מי שטוען דבר שאינו אי נמי יכולין לכוף אותו מיד לגרשה אם רואים שיש צורך בדבר זה וכ"כ הרשב"א (בתשו' ח"ו סי' ג) בענין אשה שיצא עליה קול מקודשת שמחרימין על הטוען דבר שאינו עוד כתב שכופין אותו לברר טענתו או לגרש ומוכח לה מדאמרינן בפרק בתרא דכתובות (קט.) אבא פסק עלי או כנוס או פטור ה"נ אומרת אני איני מודה בדבר אתה ברר או גרש וכל שכן בענין זה שאין כאן קול כלל אלא טענתו בלבד ואחר שעומד בדיבורו וקיבל עליו החרם כופין אותו לברר טענתו תוך זמן קרוב או לפטור מיד והכל מסור לב"ד יריאי שמים עכ"ל. ובתשובה אחרת (תשב"ץ ח"א סי' קנד) כתב עוד אין לחוש כלל לדבריו ולא חיישינן בזה משום ממזרות דהא אשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי וכן לומר לבעלה גירשתני אע"פ שהיתה בחזקת אשת איש ואין ראוי להחמיר בזה משום שלא יהו בנות החשובה מדרך כף רגל לבני פריצי עמנו וכמו שכתב הרשב"א בתשובה על תלמיד אחד שרצה להחמיר בכיוצא בזה וכעס עליו וכתב שהיה רעה חולה שיתעלל פריץ א' על א' מבנות החשובים כדי להוציא ממון מידה ומה שכתבת שכך היה המנהג לעגנה ולהאמינו הוא מנהג בורות ואם מפני חומרא חומרא דאתיא לידי קולא היא לענין אם יקדשנה אחר או אם יקדש זה אחותה וכמו שכתב הרשב"א באותה תשובה ואין חוששין בזה לקול דלא חיישינן אלא כדאיתא בפרק המגרש (פט.) לא שישמעו קול הברה וכו' דבעינן קול יוצא מדברים שראוי לחוש להם כאותם הנזכרים בגמרא אבל כשיהיה הדיוט מוציא קול שקידש אשה ומדבריו יצא רינון בעיר אין זה קול כלל עכ"ל. וכתב עוד בתשובה (תשב"ץ ח"א סי' קנא) על מי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה והעדים קרובים זה לזה מצד האם שאפילו הרמב"ם שסובר שפיסול קורבת האם אינו אלא מדרבנן יודה שעדותן בטלה משני טעמים האחד שאפילו יהיה פיסול זה כשאר פסולי עדות דרבנן ונאמר שחוששין לקידושיו הכא כיון שהיתה קטנה שלא לדעת אביה אין כאן חשש קידושי תורה ואפילו לרש"י (קידושין מה: ד"ה בפירוש) שסובר שאם נתרצה בפירוש חוששין לקידושיו אפילו הכי אין כאן חשש קידושי תורה שאנו צריכין לשמוע מפיו שנתרצה וכיון שאין כאן קידושי תורה אפילו יודה רבינו לבה"ג (הלכות גדולות סוף הלכות קידושין) דתקנו רבנן קידושין לקטנה אפילו הכי יאמר כאן שאין זו מקודשת לפי שקידושין דרבנן בפסולי עדות דרבנן הם וליכא מאן דחייש להו והטעם השני שמה שכתב הרב דפסולי קרובים הבא מדרשה הוא מדרבנן הוא מפני שסובר בכל מדרש חכמים שאינם קרויים דאורייתא אינו שהם מדרבנן אלא שהם קרויים מדרבנן לענין שאינם נכללים בדברי רבי שמלאי לענין מנין המצות (מכות כג:) אבל מכל מקום דין תורה הם ואם כן המקדש בפניהם אינה מקודשת עכ"ל. מצאתי כתוב על מעשה שהיה באשה שנתקדשה לראובן בפני עדים שהם קרובים ואחר כך הלכה ונתקדשה לשמעון בפני עדים קרובים ופסקו החכמים שאלו ואלו אינם קידושין והתירוה לעלמא והלכה ונישאת לאחר ואח"כ עמד אחד וערער על הוראת החכמים לפי שהקרובים היו ע"י אישות והם פסולי עדות דרבנן וצריכה גט והקידושין השניים גם כן חלו אע"פ שהעדים היו קרובים כיון שהקידושין הראשונים לא היו בעדים כשרים והחכמים דחו דבריו והסכים ה"ר יהודה בן הרא"ש על ידם מפני שרבים חולקים עליו וסוברים שקורבת אישות היא מן התורה ועוד שהרי"ף כתב בתשובה שהמקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקידושיו עכ"ל ונראה לי לסמוך על זה היכא דכבר נישאת אבל אם לא נישאת עדיין הדין עם החולק להצריכה גט משניהם כדברי הרמב"ם ז"ל. וכתב עוד ה"ר יהודה בתשובה הנזכרת אבי הנערה הטעה אתכם שלא הגיד לכם שבקידושין שניים נמצאו עדים כשרים עם הקרובים ואם הייתם שולחין בעד המקדש כשקיבלתם העדויות והייתם שואלים אותו אם היה לו שום זכות לטעון בעדו היה אומר לכם שהיו שם עדים כשרים גם כן ואם הייתם מסכימים להתירה הייתם כותבים הטעם במעשה ב"ד ואם היה חולק בדבר הייתם סותרים דבריו קודם שתנשא ולא היה נשאר מקום להוציא לעז על הנישואין עכ"ל.